La profesora Fernanda Furtado há postado el
16-10 un comentário muy breve y oportuno a mi texto “Transmilénios y
recuperación ..”:
Pedro,
Na
quedó claro para mi la real diferencia entre la TDC [Transferencia del
Derecho de Construir] y la TPC [Transferencia de Potencial Constructivo]
que propones. En los dos casos, me parece que se está legitimando que
un potencial constructivo aún no realizado pueda ser entendido como
derecho de construir del propietário. Lo que es contradictório con tu
nota sobre la cuestión.
A ver si me explico.
De
hecho, la tradición jurídica brasileña no reconoce al propietario de un
lote como su cosa, como bien disponible, el potencial constructivo
aplicable de acuerdo con la Ley de Uso y Ocupación del Suelo (o Plan
Local). Es prerrogativa de la municipalidad mantener, aumentar o reducir
el potencial constructivo, así como alterar los usos permitidos,
siempre que un nuevo plano urbanístico es sancionado, sin que eso
implique obligaciones de ningún tipo (“derechos adquiridos”) en favor de
los propietarios. Es correcto que sea así y siga así. No soy defensor
de la patrimonialización de potenciales constructivos aún no realizados.
Pero el límite de esa autonomía de las limitaciones al derecho de construir es, en Brasil, la extinción de la posibilidad de exploración económica del inmueble.
En ese caso, acciona-se el instituto de la expropiación, la cual debe
ser pagada por el valor de marcado. Y, como sabemos, el valor de mercado
de una finca es función de la combinación uso-aprovechamiento más
rentable que la finca puede tener. Por tanto, siempre que la
Municipalidad expropia un inmueble por su valor de mercado el “potencial
constructivo aún no realizado [es] entendido como derecho de construir
del propietario” y pagado como si se tratase de una compra-venta entre
privados. Dicho de otra forma, aún antes que intervenga la
Transferencia del Potencial Constructivo, el potencial constructivo no
realizado es patrimonializado/privatizado por vía de la expropiación por
utilidad pública pagada por el valor de mercado.
De hecho, la técnica urbanística de la Transferencia de Potencial constructivo, o del Derecho de Construir, siempre opera en el marco de lo que el derecho de propiedad determina como pasible de indemnización por parte del poder público. Y es aquí que empieza el problema. Y que se hace necesaria la distinción.
La TPC onerosa, tal y como la entiendo yo, opera en el espacio de la regla ya establecida por el instituto de la expropiación.
Cuando se inicia un proyecto que demanda expropiaciones, la
patrimonialización del potencial constructivo de esas fincas ya es
inevitable, un dato del problema, y su costo un costo del proyecto como
otro cualquiera. Lo que puede hacer la TPC es transferir el costo
directo (gasto del Tesoro) de la expropiaciones para el mercado
inmobiliario (compradores de los inmuebles adicionales construídos, con
el potencial constructivo transferido, en otras partes del perímetro de
proyecto). La TPC equivale, pues, a la Concesión Onerosa de un stock de
potencial constructivo ya establecido en la Ley de Uso y Ocupación, o en
el Plan Local, para cobertura de los gastos del proyecto con las
respectivas expropiaciones.
Una vez que la TPC
“recupera” la sobre-valorización del lote de destino para pagar el valor
establecido para indemnización del lote de origen, su potencia será
tanto más grande cuanto menos grande sea el espacio
jurídico de la obligación de indemnizar. Si las expropiaciones por
utilidad pública pasasen a ser pagadas por el “valor de mercado sin
proyecto", la potencia de TPC aumentaría considerablemente; si pasasen a
ser pagadas por el valor de la tierra rural, la TPC se tornaría un
instrumento de alta potencia – y sería, claro, acusada por los
propietarios de servir a la especulación estatal.
El
problema con la TDC tal y como definida por el Estatuto da Cidade es
que, en lugar de reducir o al menos mantener-se en el espacio de las
reglas ya dadas para la expropiación, ella amplía peligrosamente el espacio de la obligación de indemnizar creando una especie de interés público en hacerlo.
La TDC permite y incentiva que las municipalidades indemnicen, con
“Títulos de Potencial Constructivo” (por tanto por el valor de mercado
de la finca) propietarios de inmuebles afectados por limitaciones al derecho de construir que no necesariamente eliminan la posibilidad de su aprovechamiento económico,
por tanto no obligan a que la Municipalidad los expropie. (Art. 35, …
podrán ejercer en otro local… el derecho de construir… cuando el
referido inmueble sea considerado necesario para fines de:… Inciso II -
preservación, cuando sea considerado de interés histórico, ambiental,
paisajístico, social o cultural.)
Así, la interesante
técnica urbanística de la Transferencia de Potencial se convierte en el
“caballo de Troya” de una nueva interpretación (patrimonialista) de la
relación entre la limitación al derecho de construir y el pago de
indemnizaciones. La TDC es el vehiculo de una nueva modalidad de
“incentivo” a la preservación urbanístico-ambiental que ya no es fiscal,
sino que parienta (muy) próxima de la expropiación por utilidad pública
– pero (!!!) conservando el propietario no solamente la tenencia
del inmueble como también el desfrute de su exploración económica:
rentables tiendas de souvenirs en centros históricos, agencias bancarias
en inmuebles afectados por el Patrimonio Histórico, resorts
turísticos en áreas naturales protegidas… En los términos del Estatuto
de la Ciudad, la TDC puede funcionar como el Genio de la Lámpara que
concede al Aladino propietario su más grande deseo: vender su inmueble y
seguir siendo su dueño… A mi juicio, no solamente se crea así una nueva
industria urbanística de la preservación ambiental (la “viúda” [el
Estado] paga, y muy bien) como se abre la puerta para la total
privatización del “derecho de construir”.
Pienso que la
manera más sencilla y idónea de eliminar esa “liberalidad” es el
Estatuto da Cidade establecer que la Transferencia del Derecho de
Contruir (que sería mejor llamar de Transferencia del Potencial
Constructivo) solo pueda ser aplicada a situaciones que impliquen en
obligación pública de indemnizar o en expropiaciones por utilidad
pública. ¿Ya no es suficiente el absurdo de que el Estado tenga que
expropiar por el valor de mercado (o sea, por la valorización esperada)?
Espero
que haya logrado al menos esclarecer mi punto de vista. Prosigamos el
debate, que para eso existe este blog. Breve los lectores tendrán un
link para un texto más amplio que estoy redactando sobre el tema. Y
ellos mismos podrán, siempre que lo deseen, tener sus textos publicados a
partir de ese blog.